Die DSGVO sorgt auch weiterhin für Verunsicherung.

In den Medien war diese Woche ein besonders bizarrer Fall diskutiert worden. Eine Kita hatte an die Schulkinder des nächsten Jahres ein Erinnerungsfotobuch herausgegeben in dem die Gesichter aller anderen Kinder, außer des Empfängers, geschwärzt waren. Der Sinn eines Erinnerungsbuches, in dem nur die Betroffenen selbst und ansonsten gesichtslose Kinder zu sehen sind, ist natürlich dahin. Begründet wurde diese Entscheidung damit, dass die Verantwortlichen durch die DSGVO erheblich verunsichert waren und aus Furcht vor eventuellen Klagen der Eltern den sichersten Weg wählen wollten.

Nach der des DSGVO dürfen personenbezogenen Daten nur rechtmäßig, d.h. auf Grundlage eines Berechtigungstatbestandes erhoben und verarbeitet werden (Artikel 5 Abs. 1 a DSGVO). Auch Fotografien, insbesondere wenn sie Gesichter zeigen, sind personenbezogene Daten.

Die möglichen Bedingungen unter denen eine Erhebung und Verarbeitung, zu der auch die Weitergabe an Dritte gehört, zulässig ist, sind in Art. 6 DSGVO geregelt.

Absatz 1a regelt das eine Verarbeitung zulässig ist, wenn eine entsprechende Einwilligung des Betroffenen vorliegt.

In den meisten Kitaverträgen ist geregelt, dass die Kinder in der Kita fotografiert werden dürfen. Auch die betroffene Kita wird sicherlich eine solche Regelung gehabt haben.

Allerdings werden die meisten dieser Regelungen den Anforderungen der DSGVO nicht mehr gerecht. Nach Art. 7 DSGV sind an die Wirksamkeit der Einwilligung strenge Anforderungen zu stellen.

So müssen die Betroffenen beispielsweise eindeutig auf ihr Recht, die erteilte Einwilligung zu widerrufen, hingewiesen werden.

Des Weiteren muss die Einwilligung freiwillig, d.h. ohne Zwang, erfolgen. Dies ist jedoch bereits dann der nicht mehr Fall, wenn die Einwilligung als Bestandteil des Betreuungsvertrages eingeholt wird und der Vertrag nur geschlossen werden kann, wenn auch die Einwilligung erteilt wird (sogenanntes Kopplungsverbot). Eine Einwilligung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen die der Betroffene nicht gesondert erteilen oder auch ablehnen kann, wird diesen Anforderungen nicht gerecht.

Daher wird auch die Kita in unserem Beispiel die Verbreitung der Bilder nicht auf eine allgemein vertragliche Einwilligung gestützt haben.

Ein weiterer Berechtigungstatbestand ist in Art. 6 Absatz 1 b DSGV geregelt. Dieser erlaubt die Erhebung und Verarbeitung wenn diese zur Erfüllung des Vertrages erforderlich ist. Zu den vertraglichen Verpflichtungen der Kita wird im Regelfall auch die Dokumentation der Kindesentwicklung gehören. Für diese Dokumentation ist es sicherlich im gewissen Umfang erforderlich, dass Kind gelegentlich zu fotografieren, um das Kind in Alltagssituationen in der Kita zu dokumentieren. Ob Fotos in dem Umfang, wie sie für ein Erinnerungsbuch erforderlich sind von diesem Erlaubnistatbestand umfasst sind, ist zumindest zweifelhaft. Jedenfalls aber rechtfertigt die Vertragserfüllung nicht die Weitergabe der Bilder an Dritte.

Der letzte Rechtfertigungstatbestand der hier in Betracht kommt ist Art. 6 Absatz 1f DSGVO. Die Verarbeitung ist rechtmäßig, wenn sie zur Wahrung berechtigter Interessen des verantwortlichen Stelle erforderlich ist, sofern nicht die Interessen oder Grundrechte und Grundfreiheiten der betroffenen Person, die den Schutz der bezogen personenbezogene Daten erfordern, überwiegen, insbesondere, wenn es sich bei dem betroffenen Personen um Kind handelt.

Diese Ziffer macht ein ganz wesentliches Problem der Datenschutz Grundverordnung sehr deutlich. Es wird eine umfassende Interessen und Grundrechtsabwägung erforderlich. Eine solche Abwägung führt stets zu einer gewissen Rechtsunsicherheit da, sie ganz erhebliche Bewertungsspielräume eröffnet. Aus diesem Grund hat sich in die betroffene Kita gegen den Art. 6 Absatz 1f DSGVO als Rechtfertigung Grundlage für eine Verbreitung der Bilder entschieden.

Soll tatsächlich eine rechtlich absolut sichere Variante gewählt werden, so liegt diese in einer ordnungsgemäßen Einwilligung. Zu beachten ist dabei, dass die Einwilligung unabhängig von dem Vertragsschluss oder sonstigen Erklärungen erteilt wird und die Betroffenen klar und eindeutig über den Umfang der Einwilligung und über Möglichkeit des Widerrufs der Einwilligung informiert werden.

Das bedeutet, dass nicht nur abstrakt eine Einwilligung zur Fotografie und Nutzung der Fotos eingeholt werden kann, sondern bereits in der Einwilligung der geplante Umfang und insbesondere die geplanten Nutzungen der Fotos eindeutig beschrieben werden müssen. Die dort beschriebenen Nutzung sind abschließend. Solange eine solch eindeutige Einwilligung nicht widerrufen wird, können die entsprechenden personenbezogenen Daten bedenkenlos verwendet werden

Der Nachteil der Einwilligungslösung ist es, dass mit Sicherheit nicht immer alle Eltern, gleich aus welchen Gründen, diese Einwilligung erteilen werden. Eine nicht erteilte Einwilligung gilt jedoch als verweigert. In diesen Fällen verbietet sich dann der Rückgriff auf das berechtigte Interesse. Die Bilder der Kinder die keine Einwilligung erteilt haben, dürften dann nicht verwendet werden.

Welche bizarren Auswüchse diese Wahl haben kann zeigt das Beispiel der Kita aus Dormagen.